NEGLIGENCIA MÉDICA, IGNORANCIA O DESCUIDO FATAL

[Darksoul]

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Indiscutibl emente uno de los temas más controversi ales de la profesión médica es la negligencia, el por qué es más que evidente, ya que todo acto negligente lleva de por medio la vida, integridad o salud de un ser humano, no importando raza, edad o condición social.

Todo acto realizado en el ámbito médico, por más sencillo o rutinario que aparente ser tiene la posibilidad de ser blanco de crítica y escrutinio, por lo que, “Técnicamente hablando”, debería ser realizado con la mayor seguridad y minuciosida d posible.

Día a día, uno se enfrenta a la posibilidad de cometer un error, que no siempre será llevado a cabo concienteme nte, pero, desgraciada mente siempre tendrá consecuenci as, que, aunque digamos y afirmemos que no trascenderá más allá del acto realizado, los familiares del paciente, el paciente mismo y hasta el personal de trabajo que nos rodea no siempre quedará satisfecho de nuestras explicacion es y pretextos, e invariablem ente buscará otra opinión, que para nuestra desgracia siempre termina siendo desfavorabl e para nuestra credibilida d y desempeño.

Hablar de negligencia es pisar un terreno parecido a un campo minado, porque, como ya dije antes, todos estamos sujetos a la posibilidad de cometer un error, así que el criticar un acto o procedimien to invariablem ente tendrá una alta probabilida d de afectarnos también.

El campo del error es muy subjetivo, ya que, como en todo, las técnicas varían, lo cual no significa que no está bien realizado, más sin embargo nos deja vulnerables ante los ojos de los demás.

La ignorancia propia y la de las personas que nos rodean muchas veces, sino es que siempre, es el mayor factor condicionan te, ya que el no estar seguro o creer que tal o cual cosa así está bien, sin tener la certeza, es un arma de dos filos, que suele llevarnos a un desastroso y caótico resultado.

Definitivam ente la única “ventaja”, por así llamarla, de los errores es que uno aprende de ellos y usualmente intenta no volver a cometerlos, a menos que de plano se tenga muy mala suerte o no se llene el vacío de ignorancia en el que estábamos cuando llegamos a equivocarno s.

Es bueno saber cuales son nuestras limitacione s, porque el olvidar que lo que está en nuestras manos no es una cosa, sino una vida, que bien podría ser el padre, madre, hermano o amigo de alguien, que seguramente no descansará hasta aclarar el porqué del error, nos convierte en autómatas de la medicina y nos despoja de los valores que supuestamen te debemos tener, lo cual nos deja en desventaja, vulnerables y a la defensiva, preguntándonos como pudo pasar, lo cual, siendo objetivos no es algo que nos satisfaga o mejore nuestra vida.

Autor: MCCV

[Shalom]

                    Médico que operó a Jessica Osorio recibía clientes por montones en su consulta de Independenc ia
Vecinos y pacientes revelan las mil caras de Galo Andrade, el Doctor Todopoderos o
Miércoles 19 de octubre de 2005

Jorge Saavedra

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Lilia y su hijo Francisco contaron malas experiencia s con el doctor.
 

  
 
  
 En Quito: Está registrado en colegio profesional  
 
  
A la luz de los hechos, nadie se hubiese atrevido a apostar que el ciudadano ecuatoriano a quien se acusa de practicar una abdominopla stia a Jessica Osorio el viernes pasado, que dejó a esta madre de dos hijos de 38 años con muerte cerebral, fuese médico. Pero sí. Su nombre completo, Galo Antonio Andrade Pita, figura afiliado con el número 7576 en el Colegio Médico de la provincia de Pichincha, que aloja a la ciudad de Quito. En la libreta, donde dejó anotado un número telefónico inexistente, estableció la fecha en que volvería a su país: Febrero de 2002.
 
 

 
 
 
"Faltaba que hiciera la permanente nomás", cuentan sobre el galeno que atendía como obstetra, cirujano, pediatra y podólogo.





Gloria Erazo vive hace 20 años en calle Independenc ia, entre Teniente Mery y El Olivo. A diario convive con un hormigueo de vecinos que van y vienen, conversan un rato y -los más- pegan media vuelta con la desazón de fracasar una vez más en los seis aciertos. Gloria tiene en su vivienda una agencia de juegos de azar y pago de cuentas ubicada justo al lado del centro médico dental "Los Ángeles", la clínica del facultativo ecuatoriano Galo Andrade Pita, quien anoche se entregó a Investigaci ones en el túnel Lo Prado, a pocos kilómetros de Santiago.

Materia obligada en el barrio, las historias que se tejen en torno al galeno describen la cercanía de un hombre multifacético y para nada hermético. Medio en broma y medio en serio lo apodan el Doctor Todopoderos o. "Acá todos saben que se las daba de ginecólogo, de cirujano, que hacía exámenes a la próstata, de todo. Yo cuando iba preguntaba: ¿está el ginecólogo o el pediatra o el dentista? Y siempre me daban el mismo nombre", cuenta Gloria, sin ánimo de destruir la imagen del profesional, porque junto con una joven del lugar reconoce que "como médico general era bueno".

Deficiente o eficaz, los clientes le llegaron por montones. Tanto, que dicen que cambió su vivienda desde Independenc ia con Los Zapadores a la avenida Kennedy, en el barrio alto. Es que además de cobrar precios módicos era querido. "Venía a hablar por teléfono acá. El veía a la gente y les decía a los abuelitos cómo están, cómo les ha ido, se han tomado las pastillas y, bueno, eso derrite a la personas de aquí", explica Erazo, escoltada por una clienta que, pegada al mostrador, asiente: "Sí, como vecino y como persona era muy bueno, la gente lo quería".

Sin embargo, la buena sintonía que inicialment e tenía en el barrio poco a poco se contrapuso con su polifacético rendimiento profesional . "La primera vez fui a un examen ginecológico, pero me dio como cosa el lugar, todo desaseado, después supe que atendía a niños y altiro me dio desconfianz a", recuerda Lilia Soto, de la carnicería González, ubicada a pocos pasos del escueto centro asistencial .

Su hijo Francisco tuvo peor suerte. "Mi suegra tuvo que devolver la prótesis que le hizo. A mi hija la atendió él también, a otra señora que fue a operarse la nariz se la dejó como pelota, incluso una clienta de acá lo fue a ver por un problema al oído y también la atendió", acota, a la vez que desliza el último rumor que recorre dichas aceras: la noche del lunes, Investigaci ones habría realizado un allanamient o a pocas cuadras de ahí para detener a una joven que le llevaba pacientes a la consulta.

¿Qué tipo de pacientes? Nadie sabe. Lo que sí saben es que todos estaban al tanto de la dudosa calidad del doctor. "Yo nunca lo vi con delantal", argumenta Lilia, justo cuando llega una enfermera de por ahí. "¿Usted quiere saber del Doctor Superpodero so?", pregunta. "Mire, una vez yo entré a propósito a ver si había un podólogo en la consulta, como él le hacía a todo. ¿Y sabe qué me dijo? Que sí, que terminaba de atender a una persona y me hacía pasar. Si faltaba que hiciera la permanente nomás".

 
    
 El duro día de la familia: "No queda ninguna esperanza médica"  
 
  
 A través de la oración esperan traer de vuelta a Jessica.
 
 
"Está malita, conectada y depende de las máquinas, los doctores nos dicen que hay que esperar porque esperanza médica no queda ninguna". Sergio Osorio es el único hermano de Jessica, la mujer que en su intento de embellecer su cuerpo cuando rasguñaba los 40 años, oscila entre la vida y la muerte. Más cerca de esta última alternativa, respira con su cerebro inerte y un futuro opaco. Ayer, su hermano y sus hijos de 10 y 14 años estuvieron con ella y rezaron. "Es mejor que los niños sepan todo lo que está pasando y que acompañen a su mamita en este momento... es mejor así", musitó acongojado Sergio.

"Somos todos católicos, creyentes y hemos estado rezando, encomendándonos a todos los santos, a la Virgen, los milagros existen", agregó el familiar, quien sostuvo que espera una intervención divina.

Osorio comentó que hasta el hospital San José han llegado los amigos de la mujer. "Están impactados, no pueden creer lo que está pasando", contó.

Ayer el hermano de Jessica se reunió con el presidente del Colegio Médico, Juan Luis Castro, quien junto a otros dirigentes de la entidad gremial le ofreció toda la ayuda que necesite la familia para emprender acciones judiciales contra Galo Andrade.

La organización volvió a poner en carpeta la supuesta falta de regulación del gobierno para los profesional es foráneos que ejercen la medicina.


 
 
          

 
    

      
 
 
  
 
 

[Shalom]

                    En Buenos Aires, a los  26   días del mes de diciembre de dos mil cinco, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “PAEZ SALVADOR ALBERTO” contra “INSTITUTO MUNICIPAL DE OBRA SOCIAL Y OTRO” sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsacula ción que ordena el art. 268  del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero,  y Enrique M. Butty. La Sra. Juez de Cámara Dra. Ana I. Piaggi no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).

 

         Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Doctora Díaz Cordero dijo:

I.                  Introducción:

Salvador  Alberto Paez, por medio de su apoderado inició demanda de daños y perjuicios  contra el Instituto Municipal de Obra Social (IMOS) y contra Sanatorio San Cristóbal  por la muerte de su madre Hilda Antonia Villoldo. Reclamó la suma de $ 500.000 con mas los intereses y costas.

Afirmó que su madre fue tratada psiquiátricamente durante 20 años en el hospital Interzonal Estévez y que por su favorable evolución fue dada de alta en el año 1982.

Agregó que a raíz de falta de estabilidad física que le provocaba caídas, en 1993 fue internada en el Sanatorio San José donde se le realizaron algunos estudios de los que surgió que padecía de presión alta, la que le produjo  una obstrucción de rama derecha del corazón. Por ello se le recetaron  medicamento s para la “hipertensión”.

Dado que la presión arterial, y la inestabilid ad física continuaban, ante la posibilidad de que se tratara de un problema cerebral, se ordenó una tomografía computada de la que resultó la  existencia de una “lesión extensiva del lóbulo frontal derecho”.

Frente a dicho diagnóstico era necesaria una intervención quirúrgica.  El 15 de mayo de 1993 la paciente fue internada en terapia intensiva en el Sanatorio San Cristóbal por encontrarse descompensa da. Luego de ser trasladada a una habitación común se le comunicó a los familiares de la paciente que  era necesario realizarle una resonancia nuclear magnética ya que se había detectado un “meningioma frontal derecho”.

Antes de realizarse dicho estudio el 3 de junio de 1993, o sea transcurrid os dieciocho días desde la internación, el jefe de Neurocirugía  le comunicó a la paciente que la intervención quirúrgica se llevaría a cabo el 9 de junio.

El día 6 de junio de 1993 la paciente comenzó a sentir calambres en su pierna derecha,  y ante la presencia de un médico  le consultó, aunque el facultativo no le dio importancia . Al día siguiente,  al incrementar se los dolores en la pierna se solicitó la presencia urgente de un médico, el cual le informó que podía tratarse de una trombosis pero que era necesario realizar una consulta a un especialist a en cirugía vascular.

Llegado el día de la intervención quirúrgica dado no la había revisado dicho especialist a a pesar de los continuos reclamos, no se pudo llevar a cabo la operación, y fue trasladada a terapia intensiva para una mejor atención.

Descartada la operación  y frente a los múltiples requerimien tos de los familiares para lograr la presencia de un cirujano vascular  se les informó que el cirujano estaba enfermo y que no concurriría más al Sanatorio pero que se  encargaría de solicitar al IMOS la derivación de la paciente a otro centro asistencial . Dicho traslado no pudo ser concretado ya que IMOS  se opuso, aludiendo  que  el Sanatorio San Cristóbal podía efectuar la prestación de ese servicio.

El día 12 de junio de 1993 se le hace saber que era necesario la amputación de una pierna pero  que era necesario esperar 48 hs. para saber hasta donde llegaba la irrigación  y en función de ello efectuar la cirugía.

Frente a tal situación, siendo que la paciente no estaba en condiciones de esperar 48 hs., los familiares deciden trasladarla al Hospital Santojani  donde se le es amputada la pierna ya que se le había declarado una gangrena  gaseosa.

Luego de la amputación  la paciente regresó a su hogar ya que resultaba menester esperar  para realizar la cirugía del tumor cerebral el 18 de agosto.

Dicha intervención no se pudo   realizar en razón de que la paciente falleció el 17 de agosto.

El Juez de primera instancia rechazó la demanda por considerar que de los antecedente s colectados en autos no surgía un vínculo causal entre los acontecimie ntos relatados en la demanda y la muerte de Hilda Antonia Villoldo, razón por lo que en su parecer no correspondía tener por configurado el supuesto de responsabil idad médica pretendido. Impuso las costas  en el orden causado.

Contra dicho decisorio apeló la parte actora a fs. 297 fundando su recurso a fs. 308/15. El síndico de la quiebra de la co-demandada contestó los agravios a fs. 320/1.

II.               Agravios:

El  actor se quejó en primer lugar  que el a quo no haya tomado como elemento valedero la presunción establecida en el cpr 388, siendo que los co-demandados hicieron caso omiso  de la carga procesal, uno por rebeldía y otro por prueba deficiente.  Agregó que no se tuvo en cuenta el resumen de la historia clínica presentada  por una profesional  del Hospital Santojani a pesar de que no fue cuestionada su autenticida d.

En segundo lugar se quejó de la deficiente valoración de la prueba y de las presuncione s  ya que la sentencia quito mérito a una presunción  legal cargando el prejuicio sobre su mandante; no valoró la presunción que surge de la reticencia, la falta de prueba por parte de  IMOS, la rebeldía del sanatorio co-demandado en quiebra, y omitió considerar el resumen de la historia clínica  y la prueba testimonial .

Por ultimo realizó una síntesis del derecho aplicable y afirmó que el fallo al establecer  que la causalidad  es una vinculación física  entre conducta y resultado omitió considerar  que para  el codificador las consecuenci as  son lo que acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas citó el art. 901. Agregó que “el curso natural y ordinario de las cosas reside en el caso de la atención médica en la obligación de atender y poner medios para vencer o reducir el mal de un paciente y no dejarlo abandonado a su suerte hasta que la gangrena tiña de negro su extremidad. Es la “causa adecuada” que nuestro código recibe en su art. 906 ”.

III.           Solución:

He tenido la oportunidad de decidir antes de ahora, que la responsabil idad médica debe ser juzgada con criterio estricto, ya que tratándose de la atención de seres humanos enfermos, debe primar su interés; los pacientes no sólo deben confiar necesariame nte en el profesional que los atiende, sino que  la salud constituye el derecho inalienable que debe ser respetado a través de su cuidado (art. 512 C. Civil; C. N. Com., esta Sala, mi voto, “in re”: “Hurtado, José M. y otra c/ Obra Social del Personal de la Actividad Gastronómica y Clínica Marini S.A.”, del 6.7.).

Si bien se ha dicho que en materia de responsabil idad médica y como consecuenci a del deber de los facultativo s que es por lo común “de actividad”, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (v. Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, L.L. 99-892; mismo autor, “Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión”, L.L.1976-C-63; Trigo Represas, Félix A., “Responsabilidad de los profesional es”, Ed. Astrea, Buenos Aires 1982, pág. 82 y sgtes.; Achaval, Alfredo, “Rsponsabilidad Civil de los médicos”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986, Págs. 185 y sgtes.;  C.N. Civil, Sala D, “Fernández Russo, Miguel c/ Hospital José Ramos Mejía”, 9-8-89), doy mi parecer en el sentido que para su acreditación deben aceptarse todos los medios de prueba y utilizarse un criterio amplio de valoración.

Difícilmente pueda concebirse un supuesto en el que sea mayor el deber de obrar con prudencia y pleno conocimient o de las cosas, que el caso de los médicos. A ellos se les confía de modo exclusivo la lucha contra la enfermedad, quedando en sus manos no sólo la salud sino incluso la vida misma de sus pacientes.

En el actuar del médico  no hay culpas especiales, pero las circunstanc ias de las personas, tiempo y lugar, exigen del galeno extremar la diligencia en el trabajo (v. Lorenzetti, ob. Cit. Pág. 224 y ss.).

La culpa se asienta sobre la previsibili dad, por ello hay culpa cuando se ha podido o debido prever las consecuenci as perjudicial es del acto. En el “sub lite” se atendió al paciente aunque se omitió considerar su mal estado general, y su deterioro posterior. La atención brindada -al menos en principio- no parece adecuada.

Ciertamente, la culpa debe ser apreciada en concreto, de acuerdo a la naturaleza de la obligación y a la luz de la preceptiva de los arts. 512 y 903 C. Civil. Claro es que el examen no descarta echar manos de módulos de cierta objetividad, con lo que serán valorados los elementos objetivos o abstractos y subjetivos o concretos.

En este sentido, nuestro régimen general de responsabil idad civil, aporta directivas que por complementa rse, deben ser interpretad as armónicamente con  las  del art. 512 citado. Tales las que dimanan del art. 902, que establece una mayor responsabil idad “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimient o de las cosas” (conf. Bustamente Alsina, “Responsabilidad…”, ob. ya citada, pág. 65; Rezzónico, Luis M., “Estudio de las Obligacione s”, T. II., pág. 1516, es. Desalma, Buenos Aires 1961) y es aquí donde se advierte que el adiestramie nto específico que supone la condición de profesional y el objeto de la obligación –la salud-, genera un especial deber de obrar con extrema prudencia. De su lado y en el ámbito contractual, el art. 909 C. Civil dispone que “en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes” el grado de responsabil idad se habrá de estimar “por la condición especial de los agentes”.

El incumplimie nto, al menos desde un punto de vista funcional, se conforma con la culpa; y demostrar su existencia supone tanto como hacer patente aquél, que es lo que interesa a los fines probatorios . Culpa que ha de tenerse por probada, no sólo confrontand o la conducta obrada y la debida de las entidades que tienen por objeto la salud de las personas, sino además, cuando el daño en su ocurrencia, -según la experiencia común-, no podría explicarse de otra manera que no fuere por virtud de tal culpa; a menos que el médico o la organización al servicio de la salud aportaran una contraprueb a eficaz: no culpa, como límite de su responsabil idad.

Esta Sala, tuvo ocasión de aplicar la doctrina sentada por tribunales  civiles al decidir que la responsabil idad civil derivada de causalidad puede transformar se en diabólica y ser extraídamente dificultosa para la víctima, que deberá acreditar dicho nexo causal a los fines de la emisión de su reclamo resarcitori o. Si se prueba la relación espacio-tiempo entre el actuar riesgoso-culposo de los facultativo s, que no pudieron alcanzar un diagnóstico de certeza antes de que sobrevinier a el deceso y no se puede conocer a ciencia cierta cual fue estrictamen te su causa, ello no será obstáculo para que los magistrados, a tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstanc ias del caso pueden dar por cierta la existencia de la relación causal, ya que por ser en extremo dificultosa su demostración, toca aligerar o flexibiliza r las exigencias probatorias (C.N. Civil, Sala F, “in re”, “Zeballos Añez, Irma c/ Ministerio de Salud y Acción Social”, del 5-7-95; C.N.Com., esta Sala, “in re”: “Cejas, Alberto c/ Obra Social de Personal de la Industria del Plástico”, del 16-12-03).

Es decir que el hecho que del informe presentado por el médico forense surja que de las constancias de autos no se puede concluir que la muerte de la paciente haya sido consecuenci a de la mala atención brindada por las demandadas no implica que deba eximírselos de culpa,  que  ninguna produjo  prueba, ni tampoco aportó las historias clínicas de la paciente, que acrediten la diligencia en el diagnostico y tratamiento .

Consecuente mente, en los casos que exista presunción de culpa, es la parte demandada quien debe probar su inocencia –no culpa-, o la ruptura del nexo causal;  es precisament e esto lo que no logró la defensa. En última “ratio”, a la luz de la doctrina procesalita receptada por el art. 377 C.P.N., debió aquélla probar la existencia de caso fortuito, demostrar que lo acaecido fue imprevisibl e, inevitable e inimputable; y ello no fue hecho, porque insisto, los facultativo s que atendieron al causante se limitaron a enervar los síntomas de ingreso sin ponderar adecuadamen te el estado general del paciente inestabilid ad física, hipertensión, “lesión extensiva del lóbulo frontal” y trombosis. El médico tratante, ni quienes lo asistieron o reemplazaro n circunstanc ialmente, adoptaron las medidas necesarias y pertinentes de manera eficiente para el tratamiento de la paciente. Cuando está en juego la vida de una persona, la imprudencia, el descuido o la negligencia por leve que fuera adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad. Así las cosas entiendo que en el ejercicio de la medicina son incompatibl es las actitudes superficial es, ya que las consecuenci as pueden ser irreversibl es como quedó patentizado en la presente causa.

Según mi parecer, cuando un paciente fallece en un centro asistencial o incluso recibiendo un tratamiento domiciliari o seguro, con control permanente  del médico, sin conocerse la causa que desencadenó el desenlace final, -que en la mayoría  de los casos se manifiesta a través del “paro cardiorresp iratorio no traumático”-, como surge del certificado de defunción obrante en autos (ver fs. 4), corresponde que la clínica, la obra  social o los médicos tratantes- para eximirse de responsabil idad- logren la certeza del origen del deceso. Ello por cuanto son los facultativo s  y los representan tes de los centros asistencial es quienes se encuentran en mejores condiciones para hacerlo.

Los médicos por sus conocimient os científicos, y las institucion es por su experiencia saben que la autopsia será  la prueba más precisa  para determinar la causa de la muerte y conocen que ella sólo podrá tener éxito, si es realizada de manera inmediata. Véase que en el caso, no se llevó a cabo.

Por su estado anímico –ya que no perdieron un ser querido- también los médicos y los miembros de las institucion es se encuentran en mejores condiciones  para buscar la verdad con la premura que la realidad exige, la cual podrá beneficiarl os en muchos de los casos, al poder enervar con facilidad las atribucione s de responsabil idad  que contra ellos se intenten ante errores o falta de diagnóstico.

Me encuentro persuadida de que las normas probatorias no constituyen rígidos preceptos, ni consagran reglas absolutas. Por el contrario, este tribunal desde antiguo se ha inclinado por el principio de la carga dinámica, que impone su peso a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, en tanto ambos litigantes tienen el deber de colaborar con el esclarecimi ento de la verdad objetiva, la que constituye una ansiada meta.

En autos quienes se encontraron en tal situación fueron los demandados (conf. C.S.J.N., Fallos 253: 133; 254: 311; 273: 296; 295: 65; entre otros; C.N.Com., esta Sala “in re”: “Hospital Privado Modelo S.A. c/ Centro Médico Buenos Ayres”, del 15-10-97; íd. Sala A, “in re”, “Schwabe Jurss y Cía S.A. c/ Propales S.A., del 20-9-96; Peyrano, Jorge W., “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, L.L. 1991-1035; autor citado y Chiappini, Julio, “Liniamientos de las cargas probatorias dinámicas”, E.D. 107-1007; etc.).

Párrafo aparte merece la cuestión referida a las historias clínicas; documento en el que confluyen un conjunto de elementos ordenadamen te dispuestos. Es conveniente que en ella figure al menos la causa del ingreso, el relato del paciente sobre la consulta,  antecedente s personales que hacen a la salud o enfermedad del sujeto, diagnóstico presuntivo, diagnóstico definitivo, evolución y tratamiento o indicacione s que la acompañan, estudios complementa rios –exámenes de laboratorio, radiológicos, etc. Por ello, es de buena práctica que en ella se acumule toda la atención del paciente en los diferentes servicios de la institución.

Desde cierto punto de vista, la historia clínica reviste carácter primordial en la dinámica de la asistencia médica pudiendo enumerarse  las siguientes funciones: 1) servir  como base para la planificación de la atención del paciente, su seguimiento y la evaluación de sus condiciones; 2) proveer evidencia documental del curso de la evaluación; 3) documentar la comunicación entre el profesional responsable con el paciente y todo otro profesional que contribuya a su atención: 4) asistir a la protección legal de los intereses del paciente, del hospital y de los profesional es responsable s y 5) proporciona r datos utilizables en la educación continua y en la investigación. Constituye además, un documento personal  debidamente identificad o que se conforma con la información verbal aportada por el paciente y el examen de los médicos tratantes.

En cuanto a la calificación jurídica atribuida a este documento, resulta un registro de hechos biológicos y médico-asistenciales que interesan a un paciente y un exponente de la calidad de atención recibida, por lo que el valor jurídico se encuadra en el ámbito de la prueba documental y por analogía resultan aplicables los principio de técnica documental dispuestos en del código de comercio sobre el modo de llevar los libros, por lo que caen las prohibicion es dispuestas en el art. 54 de dicho cuerpo normativo. Desde ese punto,  el deber del ente asistencial no se agota en la etapa médica y de enfermería, ya que no sólo ha de llevar historias clínicas debidamente formuladas, sino que le corresponde custodiarla s en sus archivos, de lo que se deduce un deber que deviene en responsabil idad objetiva ante su pérdida, deterioro o falsificación en concordanci a con  lo dispuesto por el art. 2227 C.Civil atento las características de la relación asistencial y la proximidad con la noción  de depósito necesario (Costa, Enzo Fernando, “La historia clínica (HC): su naturaleza y trascendenc ia”, E.D. 168-963; C.N.Com., esta Sala “in re”: “Ramos, sonia c/ Sanatorio Mitre y Otro s/ ordinario”, del 11-11-98).

Es por las señaladas características que la jurispruden cia ha sostenido que no sólo la omisión por parte del ente asistencial de  acompañar la historia clínica en juicio crea presunción en su contra, sino también su carencia o incluso su imperfecta redacción tiene consecuenci as desfavorabl es para la institución y los profesional es actuantes ya que privan al paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al médico, a sus auxiliares, o al sanatorio. Su omisión o defecto  quebrantan el debe de colaboración que debe existir por parte de la defensa para facilitar la prueba, ergo, ante su ausencia la carga probatoria ha de considerars e invertida. Tal criterio condice  con la exigencia al médico o instituto asistencial, de una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos que hacen a la controversi a, aportando todos los elementos a su alcance para demostrar su “no culpa”, pues lo contrario, esto es, una conducta pasiva en materia probatoria, constituirá violación a elementales principios de buena fe, que el juez no puede dejar de valorar al momento de dictar sentencia (art. 163. inc. 5 “in fine” C.P.N.). Consecuente mente, la omisión de acompañar la historia clínica o su contenido parcial supone grave irregularid ad y es suficiente  para generar presunción judicial de culpa. De allí que en tales términos, le corresponda a la accionada, en principio, acreditar su diligencia en la atención del paciente (C.N.Civil, Sala E, “Wasser de Reyes, E. M. c/ Hospital Italiano s/ daños y perjuicios”, del 28-5-97; íd. Sala C, “Midolaszej, Joséc c/ Unión Sobrera de la Construcción R.A.”, 23-8-79, L.L. 1979-D-335; C.N.Civ. y Com. Fed., Sala 2, “B.E.B. c/  Fuerza Aérea Arg. s/ Responsab. Médica”, 23-2-93, E.D. 155-43; entre otros).

En el caso de marras los co-demandados incurrieron en una grave irregularid ad al no haber presentado la historia clínica a pesar de las reiteradas intimacione s, hecho éste es suficiente  para generar presunción judicial de culpa.

En cuanto a la determinación de la relación existente entre el afiliado y la obra social, juzgo apropiado sintetizar las posiciones más relevantes.

Algunos autores consideran que media relación contractual entre el afiliado y su obra social; así visualizan un contrato base o relación  de cobertura en beneficio del paciente afiliado el ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 464, Ed. Hammurabi, 2° ed., Bs As. 1952).

Otros expresan que la relación bien impuesta por la ley, se trata de un contrato forzoso (conf. Trigo Represas, F., “Reparación de daños por mala praxis médica”, pág. 402, Ed. Hammurabi, Bs. AS. 1995).

Con alusión a las disposicion es de las leyes 23.660 y 23.661, ha entendido la doctrina que se trata de una relación jurídica de seguridad social con base en la Constitución Nacional que excluye la posibilidad de un contrato de derecho privado con el paciente. Por lo que la obra social, en caso de responder, lo debería hacer con fundamento extracontra ctual (conf. Mosset Iturraspe y Lorenzetti, R., “Contratos Médicos”, pág. 350, Ed. La Roca, Bs AS. 1991).

Sea que se aprecie que cabe ubicar la cuestión en el ámbito de la estipulación por otro, como postulan algunas muy calificadas opiniones (Belluscio,  Augusto C., “Obligaciones de medio y de resultado. Responsabil idad de los sanatorios”, L.L. 1979-C-19) o bien,  en el ámbito de la responsabil idad extracontra ctual, dado que mediaría trasgresión al deber legal de eficacia profesional, imputabilid ad del obrar de dependiente s y daño con suficiente factor de atribución (arts. 1109, 1113 y ccdtes. C. Civil), juzgo que la responsabil idad es incuestiona ble.

La obra social será  responsable frente a sus afiliados por el incumplimie nto    de las obligacione s que le incumben a los santorios y profesional es puestos por aquéllas a su disposición. No varía tal resultado el hecho de que el organismo en cuestión derive al paciente a un determinado centro asistencial, o que no lo haga, o sea  afiliado quién lo elija, porque esta elección no la puede efectuar sino dentro de la nómina de prestadores que mantienen convenios asistencial es con la obra social, y es elegida por ésta (art. 33 ley 22.269; Trigo  Represas-Stiglitz, “El daño moral en el incumplimie nto contractual y la relación paciente-obra social”, L.L. 1985-B, pág 139 y autores citados).

La obra social deberá responder frente al afiliado damnificado en forma solidaria por las consecuenci as dañosas de la mala praxis médica de los profesional es que participen en la atención brindada en ellas (C.S.J.N., fallos 306: 187; 308: 344).

En síntesis, la obra social es responsable cuando la atención  del  paciente no fue adecuada, en tanto evidencia que, en definitiva,  no cumplió diligenteme nte con la obligación que le incumbía de prestar debido amparo a sus afiliados. Es evidente que no efectuó el control, ni la vigilancia que exigía la naturaleza de su obligación, queda por ende comprometid a su responsabil idad.

De las presentes acotaciones se desprende asimismo que IMOS  asumió una postura evasiva frente a dicha responsabil idad ya que negó que la paciente fuera afiliada (fs. 110), cuando de la prueba documental presentada por la actora –la cual no fue desconocida por la co-demandada- surge un recibo de afiliada de la paciente (fs. 6) y de la historia clínica del Hospital Santojanni surge que la tomografía computada que se le realizó se hizo a través de IMOS (fs. 144 vta).

Como consecuenci a de todo lo expuesto, las actitudes asumidas por las co-demandadas, la falta de  colaboración para la búsqueda de la verdad objetiva por su parte, y las contradicci ones que surgen de autos por parte de IMOS es que considero que debe hacerse lugar a la demandada y condenar a ambas accionadas.

El monto por el cual debe ser indemnizada la parte actora debe determinars e bajo la perspectiva del daño moral sufrido por el accionante  como hijo de la paciente.

La reparación del daño moral apunta al hecho traumático en sí y al dolor o sufrimiento que es connatural a la pérdida de un ser querido, en el caso, hijo de la peticionant e.

         Para fijar el monto de la reparación del daño moral, no debe relacionars e el mismo con la entidad del daño físico sufrido -o la muerte de la víctima-, por cuanto el objeto de dichas reparacione s es distinto. Tiende a reparar los padecimient os espirituale s que se refieren a los sufrimiento s soportados por el daño provocado. (conf. Sala B, “Rivera, Martín c/ Valdivieso, Alejandro y otros”, 19.8.94)

          De conformidad con las pruebas aportadas en la causa –edad de la causante, del hijo, y el estado de salud de aquella con anteriorida d al siniestro-, y las facultades otorgadas por el art. 165 CPN, corresponde fijar el valor por daño moral en la suma de $ 45.000.

         La suma precedentem ente establecida devengará intereses desde el 17 de agosto de 1993, fecha de defunción de la paciente, hasta su efectivo pago los cuales serán calculados conforme la tasa de interés que percibe el Banco Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf.: doctrina plenaria de la Alzada, in re, “S.A. La Razón E.E.F.F.I.C .A. s/ incidente de pago a los profesional es”, del 27.10.94), sin capitalizar (conf.: doctrina del plenario “Calle Guevara”).

Las costas serán impuestas a las demandadas vencidas (cpr 68).

Por lo cual propongo al acuerdo revocar la sentencia de primera instancia y condenar al Sanatorio San Cristóbal y a IMOS  a pagar a Salvador Alberto Paez  la suma de $ 45.000 con más los intereses y costas.

He concluido.

Por análogas razones el Doctor Enrique M. Butty adhirió al voto anterior.

Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron los señores jueces de Cámara.

 

 

 

 

 

 

Buenos Aires, de                  diciembre de 2005.

                            Y VISTOS:

Por los fundamentos que este acuerdo precede, se resuelve: (i) revocar la sentencia de primera instancia y condenar al Sanatorio San Cristóbal y a IMOS  a pagar a Salvador Alberto Paez  la suma de $ 45.000 con más los intereses fijados en la sentencia; y (ii) imponer las costas a las demandadas vencidas (cpr 68).   

Registrese por secetaría, notifíquese y devuélvase. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. Enrique M. Butty. La Sra. Juez de Cámara Dra. Ana I. Piaggi no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.). Es copia del original que corre a fs.     de los autos de la materia.